De Autoriteit Consument en Markt (ACM) bleek na een uitspraak van het Europees Hof van Justitie onafhankelijker dan de autoriteit zelf dacht. Als het gaat over de regulering van de energiemarkt heeft de wetgever minder in de melk te brokkelen dan eerst werd aangenomen. Twee juristen van de ACM vertellen wat dit voor de onafhankelijkheid van hun organisatie betekent. En mogelijk in de toekomst ook voor andere toezichthouders.
Hoe onafhankelijk ben je? Het is een actuele vraag onder toezichthouders. Zeker wanneer een uitspraak van het Europees Hof concludeert dat een toezichthouder de regels bepaalt. Terwijl normaal in ons land onze wetgever, het parlement en de regering, wetten en regels uitvaardigt. De uitvoerende macht, onze regering, voert die wetten en regels uit. Toezichthouders, met name rijksinspecties, houden vervolgens zo onafhankelijk mogelijk toezicht op de naleving van die wetten en regels. De ACM zit door een uitspraak van het Europees Hof nu in de situatie dat zij niet alleen toezichthoudt op de naleving van regels, maar deze ook deels zelf invult.
Wetgever buiten het boekje
Hoe is dat gekomen? In de Europese wetgeving voor de energiemarkt staat dat toezichthouders de distributie en transmissie van energie moeten reguleren. Niet de wetgever. In Nederland is daarom de ACM verantwoordelijk voor die regulering. De uitspraak van het Europees Hof van Justitie in de zomer van 2021 bevestigde dit nog eens. En het maakte duidelijker hoe verstrekkend deze bepaling in de Europese wet is.
Toezicht op de Nederlandse energiemarkt
De energiemarkt in Nederland is verdeeld in vier onderdelen:
- De productie van elektriciteit en gas door energieproducenten
- De distributie en transmissie – het vervoer via kabels en leidingen in de grond – door netbeheerders
- De levering aan bedrijven en consumenten door energieleveranciers
- De handel in energie, oftewel de energiemarkt
Op de laatste drie onderdelen houdt de ACM toezicht. In het geval van distributie en transmissie reguleert de ACM ook. Zo bepaalt zij onder andere de tarieven die netbeheerders in rekening mogen brengen bij consumenten en bedrijven (onderdeel 2). Dit staat overigens los van het prijsplafond voor de levering door energieleveranciers (onderdeel 3) dat op het moment veel in het nieuws is.
Deze uitspraak kwam na een inbreukprocedure door de Europese Commissie over Duitsland. Zo’n procedure kan de Commissie starten als zij of een Europese lidstaat vinden dat een andere lidstaat zich niet aan Europese wetgeving houdt. In dit geval was de Europese Commissie van mening dat de Duitse wetgever onterecht de tarieven voor netbeheerders bepaalt, terwijl de Duitse ACM dat volgens Europese wetgeving zelfstandig zou moeten doen. Het Hof stelde de Commissie in het gelijk. Ook op andere vlakken werd de Duitse toezichthouder niet onafhankelijk genoeg van de wetgever bevonden.
Aanpassingen in Nederland
“In Duitsland moest naar aanleiding van de uitspraak veel meer veranderen dan hier in Nederland”, stelt Vincent Lindijer, jurist Energie bij de ACM. “In Nederland is onze onafhankelijkheid van de wetgever namelijk al redelijk goed geregeld. Tóch waren er ook voor ons gevolgen. Voor de uitspraak was namelijk minder duidelijk hoe groot onze onafhankelijkheid was. Wat dit in praktijk betekent? Neem de volumecorrectieregeling. Die biedt grootafnemers een korting op energie en was vastgesteld door onze wetgever. Dat bleek dus niet te mogen. Wij laten deze in 2023 nog onveranderd en onderzoeken of we eenzelfde soort regeling nog gerechtvaardigd vinden.”
“In Nederland is onze onafhankelijkheid van de wetgever al redelijk goed geregeld. Tóch had de Europese uitspraak ook voor ons gevolgen.”
Lindijer: “Een ander voorbeeld van een effect van de uitspraak op het toezicht door de ACM: onze overheid had voor netbeheerders een aansluittermijn van achttien weken vastgesteld. Binnen die termijn moest een klant, zoals de eigenaar van een nieuwbouwwoning, zijn aangesloten op het energie- en gasnet. Daarop handhaafden wij ook. Wie de termijn overtrad riskeerde een boete. Maar zo’n termijn mag de wetgever volgens de uitspraak niet bepalen. Nu zijn wij bij de ACM dus bezig zelf regels voor zo’n termijn op te stellen. Wij gaan differentiëren in type aansluiting en houden rekening met de personeelsschaarste waar veel sectoren mee kampen. Afhankelijk daarvan krijgt een partij negen, achttien of veertig weken de tijd om aan te sluiten.”
Europa aan zet
Voordeel van deze Europese wetgeving – vanuit Europa bekeken – is dat het netbeheer los komt te staan van nationale politieke belangen. Wilko Wolbers, senior jurist Energie bij de ACM legt uit: “Door regulering vanuit toezichthouders kunnen lidstaten geen industriepolitiek plegen. Bijvoorbeeld door met lagere tarieven en kortingen de eigen nationale industrie voor te trekken ten opzichte van de rest van Europa. Daarnaast voelt het ook logischer dat wij de regulering van de energiemarkt op ons nemen, omdat het vaak gaat om zeer gedetailleerde regels die je alleen kunt formuleren op basis van enorm goede kennis van de sector. Die kennis hebben alleen wij in huis.”
Wennen aan de wet
Vanuit de Nederlandse overheid bekeken is de verschuiving van taken door Europese wetgeving soms nog even wennen. Volgens het Europese Hof is de ACM voor dit toezicht nog veel onafhankelijker dan eerder gedacht. De ACM moet niet alleen onafhankelijk zijn in de uitvoering van toezicht, maar mag ook zelf de regels invullen. Lindijer: “Het gaat natuurlijk ook best ver, een toezichthouder die regels opstelt zonder dat de landelijke wetgever daar iets over te zeggen heeft.”
Vanuit de Nederlandse overheid bekeken is de verschuiving van taken door Europese wetgeving soms nog even wennen.
“We merken wel dat het ministerie van Economische Zaken (de uitvoerende macht) goed omgaat met de implicaties van de uitspraak”, vertelt Lindijer. “Ze leggen daar nu de laatste hand aan het ontwerp voor de nieuwe nationale Energiewet. Op zo’n wetsvoorstel voeren wij altijd een uitvoerings- en handhavingstoets uit. Daarin hebben we ook de implicaties van de nieuwe Europese uitspraak meegenomen. Zo bleek dat een aantal regels in de wet door ons en niet de wetgever moet worden vastgesteld. EZK is hierin meegegaan. Interessant is nu of de Kamer (de wetgevende macht) dat ook doet wanneer zij deze wet behandelen.”
Sprake van een trend
De twee juristen verwachten dat het Europese Hof de onafhankelijkheid alleen nog maar verder versterkt de komende jaren. “Wij hebben als ACM nu al meer met Europese wetgeving te maken dan veel andere toezichthouders”, stelt Wolbers. “Dat komt doordat de energiemarkt vanaf midden jaren negentig Europees wordt gereguleerd. En die regels zijn sindsdien alleen maar uitgebreid.”
“Je moet het durven aankaarten bij je ministerie als nationale wetten en regels in strijd zijn met je onafhankelijkheid.”
Lindijer: “En die vergevorderde Europese wetgeving uit zich dus ook in meer invloed van het Europese Hof op ons toezicht. Dat is ook wat Saskia Lavrijssen stelt. Zij is hoogleraar Economic Regulation en Market Governance aan Tilburg University. In een recent artikel in het boek ‘Preadvies Nederlandse Vereniging voor energierecht: Toezicht op de energiemarkt’ plaatst zij Europese uitspraken voor de energiemarkt en over privacy in een bredere context. Zij concludeert dat de Europese wet en het Europese recht de onafhankelijkheid voor toezichthouders voor de energiemarkt doen toenemen.”
Inspelen op veranderingen
Nu steeds meer toezichtsgebieden onder Europese wetgeving vallen, denken Lindijer en Wolbers dat de kans toeneemt dat ook andere toezichthouders in dezelfde situatie als de ACM terechtkomen. Hoe kunnen zij zich daarop het beste voorbereiden? Wolbers: “Neem ruim vóór een uitspraak van het Europese Hof rond is contact op met je ministerie over de mogelijke gevolgen. En bespreek wat dit betekent voor eventuele wetgeving die in de maak is. Vaak is maanden van tevoren namelijk al duidelijk welke kant het op kan gaan. Blijf ook alert op nationale wetten en regels die in strijd zijn met je eigen onafhankelijkheid én Europese wetgeving. En durf die dan ook aan te kaarten bij je ministerie.”
